婚姻是陌生男女在毫无血缘关系的条件下所能够产生的最亲密的关系，是在法律、伦理、道德、医学等层面认可后的个人生活与感情的总和。

钱钟书先生说：“婚姻是一座围城，城外的人想进去，城里的人想出来” 。随着社会转型加速以及多元化的价值判断，“围城”中人对婚姻的危机感及法律意识发生了很大变化。

昨盼姻缘牵，今嫌世俗烦。一些人为了给婚姻和情感找寻安全而贴上“保护膜”，“忠诚协议”便应运而生。

然而，在《民法典》生效前，民法学界以及司法实务界对“忠诚协议”是否有效的观点不一，就各地法院对待“忠诚协议”效力的态度来看，四川成都中院、广东省高院持“有效”意见；江苏高院持“无效”意见；上海高院、最高人民法院民一庭第二合议庭指导意见持“不予处理”意见。这种“同案不同判”的现象，影响了司法权威以及司法公信力。另外，在欠缺统一法律依据的情况下，“夫妻忠诚协议”的当事人很难对协议的效力形成稳定预期。

那么，自2021年1月1日《民法典》正式实施后，“忠诚协议”的效力究竟如何认定和判断呢？且听笔者慢慢分析。

1.什么是“忠诚协议”？

所谓“忠诚协议”，是指男女双方在婚前或婚后自愿制定的，在婚姻存续期间夫妻双方恪守《民法典》第1043条所规定和倡导的“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”的义务。如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。

从法理上讲，《民法典》第1065条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。”此中“约定”在实务中被称为“财产协议”，“财产协议”制度给予了夫妻双方处分财产的自由和空间，此类夫妻间的“财产协议”一旦与“保证忠诚”挂钩，亦即成为了“忠诚协议”。

2.《民法典》生效前，对“忠诚协议”的效力认定的三种学说：

（一）有效说。

其认为，“夫妻忠诚协议”本质上是一种民事法律行为，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规或者社会公共利益。即使婚姻法第四条（现为《民法典》第1043条）所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议意思表示真实，不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，不存在欺诈、胁迫等情形，法律就应当承认其效力。再者，“夫妻忠诚协议”也符合我国婚姻法实行一夫一妻的本质要求，但法律对于夫妻互相忠诚的保护相当有限。因婚姻法属于私法，而私法的核心便是意思自治，“忠诚协议”是夫妻双方在婚姻法领域意思自治的具体体现，是对法定忠诚义务的具体化，是对违反忠诚义务所产生的不利法律后果的事先约定，承认其效力无疑符合私法意思自治的理念。追究违反忠诚义务一方的法律责任，让无过错方在经济上或精神上得到一定补偿，也是法律公平原则的具体体现。[案例:广东省高院（2016）粤民申1433号民事裁定书、中山市中院（2016）粤20民再15号民事判决书-陈某某（男）与杨某某（女）离婚纠纷案]

（二）无效说。

其认为，“忠诚协议”不属于《婚姻法》第19条（现《民法典》第1065条）规定的夫妻财产约定情形，按照此协议进行财产分割于法无据。而且，“忠诚协议”的签订，往往会加剧夫妻之间的相互不信任感。肯定“忠诚协议”的效力，会对夫妻间的相互不信任感起到助推作用，更不利于夫妻感情关系的维系。“忠诚协议”会导致婚姻关系的变质和异化。“忠诚协议”也容易侵犯隐私权，反向“鼓励”不正当的取证行为，如跟踪、窃听、捉奸等。[案例:2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四-李某（男）与马某（女）的离婚纠纷案]

（三）部分有效部分无效说。

这种观点认为，“忠诚协议”的效力认定，不是一个非黑即白的问题。婚姻关系是理性与感性结合的产物，“忠诚协议”的订立，也夹杂着夫妻理性和感性的元素。其中涉及财产关系部分有效，涉及身份关系部分无效。

3.《民法典》实施后，对“忠诚协议”的效力认定

《民法典》实施以后，上述对“忠诚协议”的效力认定的不确定状况有望发生根本性改变。《民法典》（总则编）第143条（以下简称“第143条”）对于民事法律行为的效力作了明确规定。第143条有关民事法律行为的效力规则适用于所有民事法律行为，而并没有区分财产行为和人身行为。另外，《民法典》合同编第464条（以下简称“第464条”）规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”第464条的规定无疑架起了一座身份协议也可以适用于合同编的桥梁。夫妻订立”忠诚协议 ”，无疑是民事主体进行的民事法律行为。由于《民法典》婚姻家庭编对“忠诚协议”没有特别规定，故其效力应直接适用第143条的规定，其履行等问题当然可以参照第464条的规定。

首先，按照第143条的规定，“忠诚协议”是否有效，主要应看主体是否适格、意思表示是否真实，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否有违公序良俗。忠诚是夫妻关系的应有之义。第1043条规定:“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。”忠实义务也称忠诚义务、贞操义务，是指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务，目的是忠诚于配偶。这里要特别强调的是，虽然其调整的内容属于道德范畴，但这也是《民法典》明文倡导的法律规定、法定义务，而并非是某些“专家”所说的单纯的道德约束。“忠诚协议”不过是以约定的方式，强化了夫妻双方的法定义务，其本身合理合法，夫妻双方必须遵守。夫妻双方都是完全民事行为能力人，只要反映双方的真实意思，亦不存在违反法律和行政法规的强制性规定和有违公序良俗的情形，“忠诚协议”就应该得到认可。相反，对于子女的抚养和探望，既是属于父母不可剥夺的权利，也是为人父母者不可推卸的义务和责任。剥夺过错方抚养权和探望权的约定，以及强迫过错方自扇耳光、剁手自残、净身出户等带有严厉制裁性质的约定，既违反法律、行政法规的强制性规定，亦有违公序良俗，自应无效。

其次，最容易引发争议的，主要是哪些情形可以参照适用第464条。“忠诚协议”是否属于可以参照第464条的情形，取决于其所约定的“违约责任”的具体目的及其量化与落实的时间节点。若“违约责任”是为了督促双方保持忠贞而维持婚姻，那这种协议多属于其“性质”不能参照第464条的类型，因为涉及婚内夫妻财产利益纠纷本身不具可诉性；但若该“违约责任”本无意维持婚姻，而是指向离婚之时的过错赔偿，那忠诚协议实为夫妻双方就特定婚内过错在将来离婚之时的赔偿核算方法、标准或数额的预先商定，在不存在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的情况下应当作为夫妻离婚协议的组成部分或离婚裁决的依据，理应获得法律上的支持。

另外，《民法典》扩大了离婚损害赔偿的范围。以往根据《婚姻法》主张离婚损害赔偿，仅限重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种情况。但是《民法典》第1091条【离婚损害赔偿】新增加了一项兜底条款：“有其他重大过错的”。也就是说，《民法典》扩大了离婚损害赔偿范围，像出轨（仅指肉体出轨，不包括精神出轨）、一夜情、与他人非婚生子等情形，在请求离婚损害赔偿时，都可以作为法院裁判考量的范畴。这也为“忠诚协议”的效力认定提供了又一个法律支撑。

总之，夫妻间的忠实义务，具有专属性和排他性。“忠诚协议”不具备单独的可诉性，但当其指向夫妻财产约定、离婚之时的过错赔偿时，只要不是限制或剥夺人身自由和权利、显失公平或导致夫妻一方生活极其困难的条款，其它对于同时包含财产关系和身份关系的“忠诚协议”，均可根据《民法典》的相关法律规定调整适用并被认定合法有效。

诚然，“忠诚协议”是夫妻双方为表忠心而自愿达成的约定，既非道德绑架，亦非感情杀手，而是感性与理性相结合、欢愉与尊重相融合的承诺，是两人相爱之合理合法的见证，更是夫妻感情不幸撕裂时和平分手的保证。

因为爱情而喜结连理，因为美好而走进婚姻，但当油盐酱醋茶被诱惑的筹码吊打，“忠诚协议”便似乎成了必要的“围城”篱笆。