母亲罹患癌症去世，父亲患精神疾病住院治疗，未成年孩子将由谁来监护？2023年8月22日，《民法典》颁布后的上海首例遗嘱指定监护案在长宁区法院开庭审理并当庭宣判，引发广泛关注。

案情简介：

今年刚满16岁的小陈是个命运多舛的孩子，父亲患有双相情感障碍，属于重疾无业人员，常年在精神卫生中心住院治疗；相依为命的母亲又在2020年罹患胃癌，与病魔抗争三年后于2023年3月病逝。

母亲去世前6天，她在居委会工作人员与好友的共同见证下立下遗嘱，在遗嘱中指定自己的亲姐姐，也就是小陈的大姨作为孩子的监护人。

2023年6月，在居委会、妇联等部门的帮助下，小陈的大姨向长宁区人民法院提出申请，要求法院判决终止小陈父亲的监护权，并指定自己作为孩子的监护人。

案件结果：

经主审法官多次调查走访，并在各部门共同努力下，该案得到妥善解决，最终的判决涵盖了四方面内容：1、小陈父亲监护人资格终止；2、大姨成为小陈的监护人；3、居委会在大姨担任监护人期间有指导帮助和监督的职责；4、长宁公证处将对所涉财产进行监管。

律师解读：

笔者认为，上海这起首例遗嘱指定监护案，在现有法律基础上有诸多创新，首先是引入监护人能力评估，委托社工对大姨的监护能力进行调查并出具《社会调查报告》；其次是加入第三方财产监管，大额财产由公证处保管，大额花销需凭居委会盖章方能领取钱款；第三是激活监护监督人制度，适用新修订的《未成年人保护法》中关于监护监督人的规定，由居委会指导、帮助和监督大姨更好的履行监护职责。 这个案件对遗嘱指定监护制度的发展具有积极的引领作用。

遗嘱指定监护是2017年《民法总则》新增的制度，之后《民法典》保留了该条款。这项制度虽然诞生时间不长，但它体现了对父母意愿的尊重，也满足了实践中一些父母要在生前为子女做出监护安排的愿望，可以想见，它在我国社会实践中会有巨大的适用需求。下面我们通过四个常见问题来具体了解遗嘱指定监护。

一、何为“遗嘱指定监护”？

简单来说，遗嘱指定监护就是被监护人的父母通过订立遗嘱的方式，为处于自己监护之下的子女指定监护人的法律行为。遗嘱指定监护应具备以下三个条件：

1、只能由父母行使，其他担任监护人的人无权通过遗嘱指定监护人；

2、父母必须正在担任子女的监护人，如果因丧失监护能力而没有担任监护人或者因侵害子女权益而被撤销监护资格的，就不能通过遗嘱指定监护人；

3、指定监护必须以遗嘱方式进行，不能通过协议等其他方式进行。

二、遗嘱指定监护与法定监护，哪个效力更高？

依照《民法典》第27条的规定，未成年人的法定监护人首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由三类人按顺序担任监护人：1、祖父母、外祖父母；2、兄、姐；3、其他愿意担任监护人的个人或组织，但须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

从上述规定可知，遗嘱指定监护与法定监护的关系及顺位问题要区分两种情况：

第一种情况，父母一方健在且未丧失监护人资格与监护能力的，父母的法定监护权优先。 父母任何一方不得以遗嘱指定监护的方式限制、剥夺另一方养育、保护未成年子女的权利义务，父母之外的任何个人或组织也无权干涉、限制、排除父母对其未成年子女的养育和保护。这是我国《民法典》彰显的“父母责任当先”的法制思想，该思想之源是以儿童最佳利益为核心的亲子关系观念。

第二种情况，父母一方以遗嘱指定监护人，当遗嘱生效时，父母双方均已死亡或父母另一方处于被剥夺监护人资格、丧失监护能力或不能履行监护职责的状态。这时，如果遗嘱指定的监护人与父母以外的其他法定监护人存在冲突，应按照“约定优先于法定”的民法理论，父母一方指定的监护人优先于法定监护顺位在前的监护人。

三、父母均死亡，各立遗嘱指定不同的人担任监护人，应根据谁的遗嘱确定监护人？

享有监护权的父母双方都有遗嘱指定监护人的权利，实际中父母二人可能会对于监护人的选择有不同的考虑，这意味着父母二人可能会各立遗嘱，指定不同的人担任监护人。

司法实践中，父母双方都有权通过遗嘱指定监护人，但指定的监护人不一致时，应以后死亡的父母一方的指定为准。这主要基于以下考虑：

假设，担任监护人的父亲A和母亲B先后死亡，先死亡的A通过遗嘱指定了监护人C，但因为B尚未死亡，B仍为子女的监护人；在B去世前，C可能在经济情况、身体状况或与被监护人家庭关系等方面发生了较大变化，不再适合担任监护人。所以当B死亡时，如果再按照A的指定将C确认监护人，则不符合“最有利于被监护人”的原则。虽然B不能改变A的遗嘱，但B可以根据自己订立遗嘱时的情况另行指定适合的监护人，以应对被指定监护人情形的变化。

四、父母通过遗嘱指定了监护人，但遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人，怎么办？

《民法典总则编解释》第7条第1款规定：担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当按照法定监护的顺序确定监护人。

遗嘱是一种单方民事法律行为，实践中父母订立遗嘱为子女指定监护人时，可能出于自己的一厢情愿，也可能后续情况发生了变化，无论哪一种情况，均存在遗嘱生效时被指定人不同意担任监护人的可能性。 这时，强制指定监护人履行监护职责是完全不可行的。

因此，遗嘱指定监护并不意味着遗嘱一旦生效，被指定人即确定地成为监护人，它只是赋予被指定人一种担任监护人的资格。在遗嘱生效时，被指定人享有拒绝接受承担监护职责的权利。

须注意的是，被指定人不同意担任监护人的，应当在知道或应当知道遗嘱生效后作出接受或拒绝接受的意思表示，未在合理期限内作出表示的，视为拒绝接受指定。

在遗嘱指定之人作出选择前，遗嘱执行人有义务将遗嘱指定之人暂时不能确定是否担任监护人的事实及时告知未成年人的法定监护人，并由该法定监护人临时承担监护职责。遗嘱指定之人确定不同意担任监护人的，应当根据《民法典》规定的法定监护的顺序为未成年人确定监护人。

结语：

父母之爱子，则为之计深远。如何未雨绸缪，在自己离世后能保障尚未成年或行为能力欠缺的孩子有人照顾？“遗嘱指定监护”无疑是让爱延续的一条有效途径。当然，作为一项新制度，遗嘱指定监护的立法还不够完善，为此，律师有三点建议：1、通过遗嘱指定监护，必须按照法律规定的形式和内容订立遗嘱，确保遗嘱合法有效；2、事先征求被指定监护人的意见，并签订书面监护协议，如有必要，可将该协议与遗嘱一并进行公证；3、如有变化，及时更新，以便给予被监护人更周全的保护。