司法实践中，尤其是在《九民纪要》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）实施后，股东资格确认之诉成为原股东反击债权人的诉讼策略，让与担保情境下的股东资格大战，关键还在于如何界定股权让与担保与股权转让之区别。

一、谁是真正的股东？

案情回放：A(集团)有限公司与A房地产项目开发有限公司(以下简称地产项目公司)、方某、第三人李某股东资格确认纠纷中，地产项目公司原由A(集团)有限公司100%持股，案外人朱某某系实际控制人。2008年，因为地产项目公司缺乏资金所以向第三人李某借款4500万元，借款同时李某担心地产项目公司无力偿还，所以将A(集团)有限公司持有的地产项目公司股权作为“抵押担保”，实际上仍由A(集团)有限公司对地产项目公司进行管理。此后，李某想让地产项目公司还钱，所以朱某某找到方某借款。方某因地产项目公司有房产所以同意借款，并签订《在建房产代销合同》约定借款共计10,086万元。地产项目公司与方某于2010年4月23日签署《在建房产代销合同》载明，“地产项目公司将90%股权转让给方某作为抵押”；A(集团)有限公司与方某于2010年5月12日签订的《协议书》载明，“方某受让地产项目公司李某90%股权至方某名下后，地产项目公司自设立之日起的债权、债务均由A(集团)有限公司享承……”；A(集团)有限公司与李某于2010年5月12日签订的《备忘录》，载明：“李某接到A(集团)有限公司指令将地产项目公司形式上持有的90％股权转让给方某，李某表示同意……”。同年6月，地产项目公司完成股东变更备案登记。同年9月18日，李某与方某签订《补充协议》，载明，“……李某同意方某本补充协议确认的欠款3000万元延至2010年10月31日前归还李某，并自股权转让之日起至还款之日止，该3000万元按2%/月计算利息给李某”。而后，因地产项目公司项目开发遇到问题，各方就上述钱款及协议履行产生争议。2019年10月，A(集团)有限公司提起诉讼：要求确认被告方某持有的被告地产项目公司90%股权归原告所有并完成股权变更登记。

一审结果：判决驳回原告A(集团)有限公司的诉讼请求。

一审认定方某与刘某之间形成的系股权转让合意，李某通过《补充协议》确认其已收方某股权转让款的情况、将股权转让给方某并办理变更登记手续，故方某已经实际取得地产项目公司90%股权。结合方某自2011年起在地产项目公司项目的开展中，代表公司参与沟通、推进，积极为项目筹措资金等，一审法院认为从方某登记成为地产项目公司股东之后的行为来看，方某行使了地产项目公司股东、法定代表人的职责。

二审结果：撤销一审民事判决，将案件发回重审。

二审认为方某作为地产项目公司的债权人名义上受让股权并办理股权变更登记，并非是股权转让，而是为实现债权而设定的股权让与担保。同时，案外人刘某某持有地产项目公司10%的股权，由于地产项目公司与方某之间的让与担保行为，不得影响其他股东的权利，一审法院应核实刘某某对让与担保的知晓及认可情况。

二、如何判断是股权转让还是让与担保？

首先，判断当事人之间达成的合意系让与担保还是股权转让。

股权让与担保在商事审判实践中最为常见的模式是有借贷合同的让与担保，往往表现为当事人签订借贷合同，同时签订股权转让合同，并且办理了变更登记。正如上述案例中，原告以股权让与担保为由主张确认股东资格，而被告（债权人)抗辩为股权转让。在此情况下，可以从三个方面来考察双方真实的意思表示：

一是，是否约定了让与担保条款。《民法典担保解释》第六十八条规定了让与担保条款及其处理规则“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持……”。如果当事人协议中的条款系上述约定的，应当认定为“让与担保”。当然当事人囿于自身的法律知识，如果采用“抵押”、“质押”等非标准表述，但是在履行过程中将股权转让给债权人的；或者约定“债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的”，虽然该约定会被认定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，同样适用让与担保的处置规则。

二是，审查出借资金和股权转让款的构成。当双方没有约定让与担保条款时，审查借贷资金和股权转让款的构成及支付情况将成为认定的重点，这里就包括审查股权转让合同中约定的对价（是否为零或远远低于实际价值）、是否实际支付了股权转让款、出借资金的数额及出借时间等。如虽然约定了股权转让款，但变更登记后，转让人长时间未主张权利，此时股权转让更应认定为借贷合同的担保。

三是，判断是谁在实际行使股东权利、参与公司经营管理。在让与担保的一般情况下，原股东仍旧负责公司经营管理、实际行使股东权利，债权人往往不实际参与公司经营管理，仅仅对公章、账户进行控制或作为法定代表人形式上履行签字权。但提醒大家注意，该条不能作为判断是否成立让与担保的唯一条件，正如案例中所体现的，在某些特殊情况下，基于其他法律关系或双方约定，债权人也可能实际行使股东权利或参与公司经营管理。故还是应综合考虑是否达成真实股权转让合意，否则债权人无权以实际行使股东权利、参与公司经营管理为由主张其已取得股东资格。

其次，判断是否已实际出借款项。债权人是否实际出借资金，是让与担保对应的主债权是否成立的重要依据，如果未履行借款义务，原股东有权提起诉讼确认其享有股东资格。同时，提醒大家注意两类特殊情形，一是在债权人与股东签订借款合同、让与担保合同后，通过收购标的公司债权且未经股东确认的情况下，收购款不能认定为出借资金；二是防范在债权人与标的公司签订借贷合同，与原股东签订让与担保合同的情况下，债权人与标的公司“手拉手”虚假诉讼，侵害原股东权益的情形。

最后，还需考察债权人是否已经处分了股权。即使在当事人之间成立让与担保法律关系的情况下，原股东是否能成功确认股东资格，变更股权登记，还需要考察争议股权目前的状态。如果第三人基于信赖及商事外观主义，已经从债权人处受让股权，且满足善意取得的认定标准，那么原股东丧失股东资格。根据司法实践案例，此时，原股东提起股东资格确认之诉，人民法院不予支持。再如，当债权人未经原股东同意，将股权质押给他人的，质权人满足善意取得认定标准的，原股东提起股东确认之诉的，对于其请求确认股东资格的诉讼请求，人民法院可予支持，但是未经质权人同意的，对于原股东变更登记的诉讼请求，人民法院不予支持。

三、结语

　　纵观司法实践，人民法院并不鼓励股东资格“名实分离”的情形。但是当事人如确有需要，通过股权让与担保方式获得融资借款甚至渡过公司难关时，建议大家还是要通过书面协议方式明确让与担保条款，合理运用补充协议等方式，明确多份协议尤其是内容冲突条款之效力。对于资金转账也应明确其性质，备注清晰系“借款”还是“股权转让款”，避免产生风险和争议。此外，让与担保法律关系下，对于债权人而言，有时取得股权并非债权人的最优选择，如当公司已经营困难，存在破产风险的，债权人“股权转让”的主张，实际上否定了自身债权人地位。当股权已无价值，债权人实际权益无法实现，此时，认可让与担保，通过破产程序、获得部分清偿，也许是债权人更实际的选择。