据有关机构统计，同性恋人群已占世界总人口的5%，以此推算，中国的同性恋者有近7500万人，如此庞大的人群，也引发各类社会问题和法律问题。

今年9月，一起女同性伴侣争夺孩子抚养权的案件在厦门湖里区法院宣判，作为全国首例，该案引起了广泛热议，笔者拟对相关问题做简要分析。

案情介绍

小提（化名）与阿美（化名）是同性伴侣，2019年3月，小提提供卵子，并出钱购买案外人的精子培育出胚胎，再由阿美十月怀胎产下女婴丫丫。2020年2月26日，因双方发生矛盾，阿美将丫丫抱走，不让小提见孩子。2020年5月9日，小提向湖里区法院申请对与丫丫进行亲子鉴定，但遭到阿美的拒绝。之后，小提将阿美告上了法院，要求判决丫丫归自己抚养。

法院判决

一审判决：驳回小提的诉讼请求（目前该案尚在二审中）。

湖里区人民法院认为，本案中，虽然双方均确认丫丫系以小提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由阿美孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有小提的基因信息，就认定其与小提存在法律上的亲子关系。

判决还指出，因为丫丫系由阿美孕育分娩，出生医学证明亦载明丫丫母亲为阿美，孩子出生后亦一直由阿美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，因此法庭判决由阿美抚养，符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。

焦点热议

上述案件中热议的问题主要包括以下三点：

一、“同性婚姻”受我国法律保护吗？

本案中，小提和阿美是否已在国外登记结婚，我们并不清楚。但根据我国现有的法律规定，同性伴侣无法在国内登记结婚，那么，在国外成功办理结婚登记的同性伴侣，回到国内会被认可吗？

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律的有效。虽然根据某些国家法律的规定，同性婚姻有效，但我国《国际私法》的适用还有一条原则——“公共秩序保留原则”，也就是说法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，但因外国法律的适用会对法院地国的重大利益、基本政策、道德观念或者法律的基本原则相抵触而排除适用。所以，即使我国公民在其他国家完成了同性婚姻的登记，在我国也是不具备相应法律效力的，依然不受到我国法律的保护。

 二、亲子关系该如何认定？

女同性伴侣通过医学技术生育的孩子，其亲子关系该如何认定？现有法律和《民法典》中均未明确。目前从学理上来说，主要有四种观点。

第一、血缘说。提供精子和卵子的人自然成为子女的父母，该理论依据是基于血缘关系来确定子女的父母身份。

第二、分娩说。基于传统的“分娩者为母”原则，应根据分娩的事实确定子女的母亲。

第三、契约说（人工生殖目的说）。根据契约，双方在实施人工辅助生殖技术之前已经同意由提供精子、卵子一方成为子女的父母，按照契约精神，法律应当尊重当事人的意愿。

第四、子女利益最佳说。该说从子女自身利益出发，将子女最佳利益作为最终认定标准。       

“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众的一般认知里，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。“契约说”虽然是合同双方意思自治的结果，但因合同内容涉及伦理道德等问题，因此并不适用契约自由原则。“子女利益最佳说”以子女利益来确定亲子关系，侧重于考量子女利益，与我国的传统伦理原则和价值观念不符合。

司法实践中，一般采用“分娩说”即“分娩者为母”原则来确定母亲的身份。“分娩说”不仅符合我国传统的道德观念，而且与我国目前禁止代孕行为的立场相一致。

三、未生育一方是否享有孩子探望权？

在异性婚姻离婚时，一方享有孩子的抚养权，另一方则享有探望权，但当女同性伴侣分手时，生育子女的一方为孩子的母亲，而另一方在法律上是否也享有孩子的探望权？

从目前的法律规定来看，答案是否定的。探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女的父或母的权利，而同性婚姻在我国不被承认，不存在“离婚”，且同性伴侣中与子女无生物学上的关系且未通过法律程序进行收养的一方，不成立父母子女关系。

但笔者认为：从立法目的出发，探望权的本意是弥补子女因父母关系破裂而遭受的心灵创伤，我国虽不承认同性婚姻，但当同性伴侣实际上承担了父母的职责时，同性伴侣关系破裂对子女造成的心灵创伤与异性婚姻破裂并无不同。这好比隔代探望权，虽然《民法典》中最终并未采纳，但江苏省首例隔代探望权案件，仍有其积极意义。因此，结合“儿童利益最大化”原则， 我国若能在一定限度内承认同性伴侣的探望权，无疑对同性伴侣一方及孩子都是最优选择。

在中国，1997年之前同性恋被认定为“流氓罪”，2001年之前同性恋被认定为一种精神疾病。近年来，人们逐渐开始谈论同性恋这个话题，民法典草案在向社会公开征求意见时，还有人建议将“同性婚姻合法化”写入民法典。

笔者认为，“恋”是自由，婚姻是“法”。中国作为一个人口大国，更应该对婚姻形式持谨慎态度，因为它随时可能引发制度性的影响。中国目前并不具备欧美国家为同性婚姻立法的伦理环境和社会环境， 中国同性婚姻合法化还远不到提上立法议程的时候。但同时，也不应忽视同性恋者这一特殊群体的权利要求，随意歧视、排斥同性恋人群。